編者按 2020年4月15日是我國第五個全民國家安全教育日，今年的活動主題是：“堅持總體國家安全觀，統(tǒng)籌傳統(tǒng)安全和非傳統(tǒng)安全，為決勝全面建成小康社會提供堅強保障”。為貫徹落實總體國家安全觀，緊緊圍繞全面建成小康社會的年度重點工作，緊密結合新冠肺炎疫情防控突出形勢任務，著力推動總體國家安全觀和黨中央、中央國安委關于國家安全工作的重要決策部署深入人心，促進提升全民國家安全意識和法治意識，《檢察日報》約請專家深入闡述維護國家安全、公共安全的法治政策措施，敬請關注。
建構變動秩序下的大國安全體系
2020年初全球暴發(fā)的新冠肺炎疫情是自二戰(zhàn)以來最嚴重的全球危機，對世界秩序將產(chǎn)生重大影響。從國際因素看，戰(zhàn)后主要國家和地區(qū)依靠條約體系建立均勢體制的基礎從國際法普遍公理被迫轉化為疫情下生存博弈而出現(xiàn)的具體情境考量，對我國的外部形勢構成了挑戰(zhàn)；從國內(nèi)因素看，疫情加劇了治理風險，產(chǎn)生了一定程度的社會經(jīng)濟次生傷害，對于我們既定的歷史進程與議題構成了一定干擾。然而，越是在國家總體安全受到侵擾的時候，我們越應該清醒地對長期形勢作出判斷，按照習近平總書記的要求，保持戰(zhàn)略定力，堅持底線思維，要透過各種具體局部的偶然因素和變量看到長時段歷史所形成的趨勢、方向和遠景，“不畏浮云遮望眼”，要看到“變化”本身是“不變”的趨勢的組成部分，從而運用包括法律在內(nèi)的有效手段，順勢而為，化危為機，在變局里構建大國的安全體系，確保我們的歷史中心任務順利完成并繼往開來。從這個意義上說，不能應對變動秩序的安全體系是脆弱的，沒有安全體系控制的變動則根本上是無序的。
從長時段、大歷史觀的形勢判斷上來看，這次疫情對我們國家安全體系的沖擊具有某種必然性，但也改變不了歷史的基本走勢。我們可以對當下國家的總體安全作出三個基本面的形勢判斷：
第一，政治安全，特別是政權安全和制度安全具有根本戰(zhàn)略地位，要善于運用法律思維和法治方式減損疫情對國家政治安全的影響。這個影響在國際上表現(xiàn)為，我國大國抗疫的階段性勝利所展現(xiàn)的制度優(yōu)勢和治理效能會加劇兩種體系之間的緊張，我國在抗疫中展現(xiàn)出來的人道主義無差別性原則，或者說平等主義的人道主義，有可能為世界秩序建立新的道義基礎，形成基于團結、仁愛的無差別政治，從而主導相應國際話語和國際規(guī)則，消解西方自馬基雅維利、霍布斯以來基于斗爭、實力而形成秩序的差異政治，這是確保我們在國際上鞏固政治安全與制度安全的根本。因此，我們要積極推動我國的道義人權觀和人類命運共同體理念進入國際法律話語、規(guī)則與實踐體系，在全球防疫中更加有所作為，擔負起大國建構正義秩序基礎的責任；疫情對政治安全的國內(nèi)影響則表現(xiàn)為，防疫對于我國的國家治理提出了正確處理道義與功利，必要性與合法性關系的考驗，這些都與政權安全與制度安全有緊密關系。防疫一方面堅持舉國救援，實施無差別人道主義救助，展現(xiàn)出執(zhí)政黨“以人民為中心”的道義理念，另一方面由于應對疫情社會組織化程度的提高和基于有效控制疫情的需要，又不得不在手段上導入限制權利、強制行使公權力的因素。依法治國原則下法律保留、法律優(yōu)位等合法性原則也會遭遇應急、應變等必要性考量，在今天我國將政治安全與制度安全建立在依法治國背景下，需要我們有很多智慧來消解必要性與合法性之間的張力，尤其是抓緊制定緊急狀態(tài)法，通過法律明確緊急狀態(tài)的條件、類型、程序、公權力行使方式及邊界、公民權利限制或部分法律條款中止的條件、緊急狀態(tài)下的公共管制、服務、補償、救濟等基本內(nèi)容，確保國家大局穩(wěn)定。
第二，確保經(jīng)濟安全伴隨著改革開放的歷史全過程，也只有通過深化改革開放來防范和抵御重大風險。疫情會沖擊經(jīng)濟安全，但不會改變整體平穩(wěn)趨勢，這其中要更加注重運用法律來鞏固改革成果，形成政府與市場的清晰邊界，形成政府手段與市場手段在法律安排下的互補互利與相得益彰。堅持獨立自主完整的經(jīng)濟主權和實體工業(yè)體系，夯實實體經(jīng)濟并不斷尋找經(jīng)濟發(fā)展新動能，并在此基礎上積極融入世界產(chǎn)業(yè)格局，這是我國改革開放的成功經(jīng)驗，通過完整的工業(yè)體系、基礎設施建設和強大產(chǎn)能，運用法律手段嚴格規(guī)制經(jīng)濟的“脫實向虛”，防止各種經(jīng)濟泡沫，并為各種新業(yè)態(tài)提供生長和動力機制，這是“強身健體”之本，也是維護安全，抵御各種經(jīng)濟病毒的有力武器。疫情爆發(fā)對于我國的產(chǎn)業(yè)鏈、出口、消費、勞務、服務等形成了沖擊，但我們也要看到正是經(jīng)濟體質的健康與強大，才能為抗擊疫情提供強大產(chǎn)能，確保經(jīng)濟主權不受沖擊，正是市場對資源配置的決定性作用和充分發(fā)揮正確的政府作用，才避免了疫情下的市場失靈與社會失靈，確保經(jīng)濟對公共安全和公共秩序的供給保障作用。實體經(jīng)濟與要素市場的充分結合為疫情過后形成新的資源配置、產(chǎn)業(yè)形式、市場模式都提供了巨大潛力。這些都在很大程度上是法治政府建設的歷史成就，也需要進一步尋找法治政府建設新動能來鞏固、提升。一方面我們要繼續(xù)堅持以規(guī)范行政權為核心的傳統(tǒng)法治政府建設，優(yōu)化政府與市場邊界。在本次防疫中可以看到，市場供給、配置與政府動員、調(diào)控相結合，產(chǎn)生出抗疫的強大中國力量，而法律在其中是根本保障；另一方面，2020年是法治政府基本建成之年，我們要思考如何尋找法治政府建設的新動能。而為新經(jīng)濟業(yè)態(tài)提供制度引擎，通過政府的法律行為為各種市場要素結合、配置提供一個穩(wěn)定的服務環(huán)境，并建立風險預防意識抑制市場泡沫，應該成為新的原則。法治政府建設兼顧“合法行權”與“良好服務”將成為鞏固高質量發(fā)展與經(jīng)濟安全的新方向。
第三，科學技術安全日益成為提升國家總體安全的積極增量，也成為加劇復雜社會無秩序運行的變量。這由我們“中華民族偉大復興”的歷史主題所內(nèi)在驅動，與全球化時代第二現(xiàn)代性背景下風險社會來臨交織在一起，成為我們維護國家安全的重要課題。每一次技術革命都是世界上大國崛起和彎道超車的重要契機。我國當下也處在以人工智能、區(qū)塊鏈、云計算等為代表的智能技術革命時代，因此要增進國家的整體安全，必然要注重科技品質，提升科技含量，充分發(fā)揮科技的潛力。同時科技成果對社會生活深度與廣度的數(shù)量級影響指數(shù)，以及開發(fā)和轉化利用過程本身的不確定性，也成為影響國家安全的內(nèi)在變量。這次疫情告訴我們，要加快制定以生物安全法為代表的技術安全法律，確保源頭預防風險，同時有必要通過立法確立“剩余風險”原則，因為未知無法根除風險或基于利益考量需要容忍部分技術風險的時候，法律要建立起國民“風險共擔、收益共享”的責任倫理和風險分配正義，在公共服務、資源分配、社會保障、社會救助等方面進一步打破既有制度的藩籬。
正是基于上述基本形勢判斷，我們既要對本次疫情不會從根本上影響我國的整體安全抱持信心，也必須以此為契機深入思考確保國家總體安全的法治建設，并形成一些新的戰(zhàn)略判斷。第一，法治建設要學會與相對性和差異化共存。法治是標尺，但追求的是動態(tài)平衡與相對統(tǒng)一。安全是一個相對概念，是一個在各種變量和互動關系中保持確定性與穩(wěn)定性的能力，這種能力的供給離開法律的統(tǒng)一、穩(wěn)定、公開、公平無法獲得，但也看到在國內(nèi)外利益格局復雜，價值觀念多元，生活方式迥異的背景下法治建設本身不能絕對的整齊劃一。法治是確保世界在信念相左的情況下行動一致的根本穩(wěn)定性力量，因此它本身是有彈性的，是保持反思理性的。第二，法治建設要學會處理非常規(guī)和超常規(guī)問題，要培養(yǎng)處理非常規(guī)問題的思維、方式和能力。法治追求常態(tài)與規(guī)范，但社會發(fā)展往往以超常規(guī)的突變方式進行，甚至是在若干連續(xù)突變中才能保持穩(wěn)定的趨勢。21世紀的國家發(fā)展本身就是建立在一定的非常規(guī)思維和超常規(guī)思維之上，經(jīng)濟發(fā)展、技術革新、公共治理往往都需要挑戰(zhàn)既有范式，革新傳統(tǒng)做法，淘汰既往成規(guī)，我們的法律不能僅僅發(fā)揮保守的力量，也需要學會在不確定、路徑鎖定、范式僵化的條件下進行制度創(chuàng)新，通過法律發(fā)揮回應乃至引領的功能。這次疫情所面對的國家安全維護所暴露出來的最大問題，就是依法治國處理常規(guī)問題所形成的思維方式和能力還不足以應對復雜性與變異性問題，在具體情境中如何合理平衡各種利益，如何堅持應激性與合法性的統(tǒng)一，如何超常規(guī)解決例外狀態(tài)所面臨的問題，如何將抽象原則與具體決斷進行合理詮釋、對應和結合，我們的法治能力還需要有更多的提升。例如，在應對疫情的行政組織法設計中，如何通過法律建立中央政府和地方政府的合作治理框架，確保溝通、協(xié)調(diào)、合作乃至培育各自裁量應變的反思理性，這需要我們突破傳統(tǒng)古典行政組織法所預設的層級行政要求，實現(xiàn)法律對地方政府臨機決斷與中央政府有效調(diào)控有機結合的保障。第三，法治建設要兼顧國內(nèi)和國際，當下需要增強運用法律進行涉外交往、走近世界舞臺中心的能力，通過法律實踐和制度弘揚傳播中國價值觀，有力維護國家在世界舞臺上的國家安全與核心利益。在應對全球疫情的挑戰(zhàn)中，要運用法律回應無禮挑釁，要將爭議轉化為法律技術和程序，在世界公共理性平臺上運用規(guī)則加以解決，同時要逐步將中國抗擊疫情背后治理國家的價值觀、經(jīng)驗和技術通過法律實踐沉淀為國際慣例和規(guī)則。
?。ㄗ髡撸褐袊嗣翊髮W法學院教授 王旭）
用足用好刑法，捍衛(wèi)國家安全
總體國家安全觀要求建構國家安全體系，統(tǒng)籌內(nèi)部安全和外部安全、國土安全和國民安全、傳統(tǒng)安全和非傳統(tǒng)安全、自身安全和共同安全。隨著經(jīng)濟實力的持續(xù)增強、科技水平的不斷提高、綜合國力的日漸跨越，我國在傳統(tǒng)安全領域面臨的威脅退居次要地位，但非傳統(tǒng)安全領域面臨的威脅卻逐漸加大。外國敵對勢力對我國的滲透使我國的經(jīng)濟安全、網(wǎng)絡安全、文化安全等存在著潛在的危險，現(xiàn)代社會各種風險的提高使國民安全、生態(tài)安全等也可能受到嚴重威脅，今年發(fā)生的新冠肺炎疫情作為新中國成立以來在我國發(fā)生的一次重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，挑戰(zhàn)著我國的人民安全和國家安全。
在和平時期，刑法是保衛(wèi)國家安全體系的重要工具，以刑法手段捍衛(wèi)國家安全特別是非傳統(tǒng)安全，是國家安全工作的重要內(nèi)容。刑法以打擊犯罪為己任，無論是狹義的國家安全還是廣義的國家安全，都可能受到各種犯罪行為的侵害，這些犯罪的危害性和普通犯罪不可同日而語，后果一旦發(fā)生將成為不可承受之重，對其定罪量刑時應當有特殊的刑事政策；刑法打擊犯罪要實現(xiàn)法治化，對危害國家安全犯罪（以下的“國家安全”都在廣義上使用）的打擊也應依法進行。在以刑法手段保衛(wèi)人民安全、捍衛(wèi)國家安全時，應當處理好以下三組關系：
安全和自由。安全是沒有危險、不受威脅的狀態(tài)，自由是根據(jù)自己的意愿進行選擇的可能性，這種可能性越多就越自由。安全在諸多價值目標中居于基礎性地位；安全得到滿足時，自由更為重要，但在生存受到挑戰(zhàn)、社會面臨危險時，安全需求必然更為強烈。和個體安全相比，人民安全的地位更高，離開了社會整體，個人將無法生存和發(fā)展，在全人類已經(jīng)結為命運共同體的當代社會，更是如此。危害國家安全的犯罪動搖著社會的根基，給人民安全、國家的長遠安全造成了嚴重危險，此時，安全就居于比自由更高的位置。例如，以民族分裂為目標、以反現(xiàn)代性的極端主義為思想基礎的恐怖主義犯罪企圖打碎中華文明的基本框架、毀滅中華文明的核心價值，反恐斗爭是保衛(wèi)具有紅色基因、正在走向現(xiàn)代化的中華文明的斗爭，反恐刑法是保衛(wèi)民族、護衛(wèi)文明的重要手段。疫情期間的傳染病防治措施包括管理傳染源、切斷傳播途徑、保護易感人群，要切實執(zhí)行這些措施，所有人員的行為自由、選擇自由都不得不受到一定限制，這些措施具有合法性和正當性，違背這些措施的行為則是非法的、錯誤的、危險的，對其予以處理，既是對違法行為的報應和制裁，更是對危險行為的遏制和預防、對人民安全和國家安全的保護和捍衛(wèi)。
公正和效率。公正是法律的生命線。由于其處罰的嚴厲性，刑法尤其應當重視公正的價值。報應刑是公正的必然要求，但刑罰的目的不在于報應，而在于預防將來可能發(fā)生的危害行為，這就需要考慮效率的價值，需要以適量的刑罰投入快速達到最大的預防效果。在刑法適用活動中，不能把效率置于輔弼的地位，特別是在涉及國家安全的情況下。此時，應當適當加大刑法的合目的性追求、有效性追求的分量。對于暴恐犯罪等嚴重危害國家安全的犯罪，刑法應該是功能性的而不是回應性的，預防的需求在反恐刑法中居于更重要的地位；重大突發(fā)疫情爆發(fā)的情況下，對于有關疫情防治犯罪的處理既應堅持公正的要求，使定罪量刑活動和犯罪給傳染病防治造成的危害相均衡，又要重視效率的價值，使個案處理和預防犯罪、維護人民安全和國家安全的需要相適應。
客觀和主觀。犯罪都包括客觀要素和主觀要素，前者體現(xiàn)了犯罪對法益造成的危害，后者是通過犯罪行為以及案件情節(jié)、案外因素等表現(xiàn)出來的行為人的主觀惡性和人身危險性。犯罪的成立應該主客觀相一致，基于客觀主義的刑法觀，通常情況下，客觀之罪在定罪量刑活動中的地位高于主觀之罪，法益侵害的地位高于規(guī)范違反，社會危害性的地位高于人身危險性。但在總體國家安全觀視域下，這種著眼于已經(jīng)造成的法益侵害后果的回應性刑法不足以切實捍衛(wèi)國家安全，由于主觀之罪決定著一般預防和特殊預防的需要，為了有效防止危害國家安全犯罪的發(fā)生，在對危害國家安全的犯罪定罪量刑時，主觀之罪的地位應予適當提高。
具體說來，以刑法捍衛(wèi)國家安全，應當在用好刑法的前提下用足刑法：立足于總體國家安全觀，用足刑法，實現(xiàn)刑事政策的刑法化；同時堅持刑法的基本原則，用好刑法，實現(xiàn)刑法手段的法治化。
罪刑法定原則的堅持。罪刑法定原則是刑事法治的保障，是刑事活動不可挑戰(zhàn)的底線。對于危害國家安全的行為進行刑罰處罰，必須要有確定的刑法依據(jù)。但是，對于構成要件的解釋有不同的方法和策略，為了安全價值的實現(xiàn)，為了充分發(fā)揮以刑法捍衛(wèi)國家安全的功能，為了預防、遏制將來可能發(fā)生的危害人民安全、國家安全的行為，對于危害國家安全犯罪的構成要件的解釋更適宜采用實質解釋的立場。形式解釋和實質解釋是兩種不同的解釋路徑，前者認為構成要件只是一種“是不是”的判斷，后者認為其中還包含著“好不好”的判斷，基于文字的模糊性和語言的張力，應該把那些危害社會的行為盡可能地解釋為符合構成要件的行為。一般而言，形式解釋有利于實現(xiàn)刑法的合理性、安定性，實質解釋有利于實現(xiàn)刑法的合目的性、有效性。國家安全視域下的刑法適用是一種合目的性活動，應該采用實質解釋的立場。例如，對于恐怖主義犯罪，在語言基本語義的射程范圍內(nèi)，應當通過對案件全部因素的綜合考量確定其危害性程度，把那些嚴重危害社會的行為納入構成要件的范圍以擴大刑罰圈，體現(xiàn)從嚴懲處的要求。
罪刑相當原則的恪守。罪刑相當原則是公正司法的要求，但報應刑和預防刑對罪刑相當原則的理解不同，前者認為刑罰處罰應當和已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為的客觀危害相當，后者認為刑罰裁量應當和預防將來發(fā)生的犯罪的需求相當，當代合并主義的刑罰觀認為刑罰是報應前提下的預防。對危害國家安全的犯罪適用刑法時應該遏制重于懲治，所以，在定罪時，應當實現(xiàn)刑法介入提前化，對于暴恐犯罪等危害嚴重的故意犯罪，應當重視對預備行為的打擊，使其不至于發(fā)展到著手后的實行階段甚至發(fā)生嚴重后果；對于疫情期間的過失危險犯，應當著重考察其違反規(guī)范的行為，對行為導致傳染病擴散的危險采取推定的方法。在量刑時，應當加大預防需求的分量，充分考慮刑罰對未來犯罪的一般預防和特殊預防。但重視對預備行為的打擊仍然應當適用對預備犯從寬處罰的規(guī)定，對推定方法的采用仍然應當遵守罪刑法定原則和證據(jù)規(guī)則，加大對預防需求的考量仍然不能突破報應刑的限制。
客觀之罪和主觀之罪的結合。法益侵害是成立犯罪的基本依據(jù)，只有實施了危害國家安全的行為、產(chǎn)生危害國家安全的客觀危險的，才能成立犯罪；但在決定刑罰的輕重時，行為違反規(guī)范的程度、行為人的危險性應該發(fā)揮更重要的作用。發(fā)生在不同國家安全領域的犯罪的主觀之罪有較大差別。這些人的人身危險性之大不言而喻。對這些犯罪，在構成要件解釋上應通過實質解釋擴大刑法適用范圍，在量刑時應充分考慮特殊預防的需求。對疫情期間妨害公共衛(wèi)生的過失犯罪人，由于行為人違反的規(guī)范畢竟是特殊時期的應急措施，這些應急措施具有正當性，但畢竟在一定程度上影響了個人自由；多數(shù)情況下違規(guī)人員主觀上多為基于僥幸心理的過于自信的過失；他們平時大多能遵紀守法，不具有犯罪人特有的反社會性格，可譴責性較低，因此對其量刑時不妨從寬，以使對安全的追求不致壓倒對自由的尊重。
值得注意的是，即使是側重安全、偏好效率，也不能任意擴大危害國家安全犯罪的范圍。只有危害國家安全的意思，沒有實施危害國家安全的行為的，不能定罪量刑，應當否定思想犯的存在。廣義上的危害國家安全犯罪和普通犯罪在外觀上可能是一致的，如金融犯罪、計算機犯罪、環(huán)境資源犯罪等，可能是普通的刑事犯罪，也可能危害了國家安全，只有那些具有危害國家安全的意圖的，或者已經(jīng)危害了經(jīng)濟安全、網(wǎng)絡安全、生態(tài)安全等國家安全的，才能適用危害國家安全犯罪的刑事政策。
?。ㄗ髡撸何鞅闭ù髮W教授 王政勛）